Actualités législatives
Modification du CDLD et de la loi CPAS en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation des organes décisionnels
Deux décrets wallons du 28 mars 2024 modifiant, respectivement, le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation des organes communaux et provinciaux, ainsi que la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d'action sociale en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation de leurs organes apportent quelques modifications concernant les marchés publics.
En raison de la publication différée de ces deux décrets, les modifications n’entrent pas en vigueur à la même date pour l’ensemble des pouvoirs locaux. Ainsi, pour les communes et provinces, les modifications du CDLD sont entrées en vigueur au 1er septembre, tandis que pour les CPAS, les modifications de la loi organique entreront en vigueur au 1er octobre.
- Communes & CPAS - Délégation de la compétence de vérification des prestations en vue de leur paiement
Le collège communal[1]/conseil de l’action sociale[2] se voit octroyer la faculté de déléguer au directeur général et au directeur général adjoint sa compétence en matière de vérification des prestations en vue de leur paiement, d’invitation à facturer et de fixation du montant admis en paiement.
Cette faculté n’a pas été reconnue dans le chef du collège provincial.
- Communes, Provinces & CPAS – Suppression de la prise d’acte
La prise d’acte par l’organe compétent de principe de l’exercice d’initiative de sa compétence par un autre organe sur base de l’urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles est supprimée[3].
Une communication de l’acte adopté à la plus prochaine séance demeure.
- Communes, Provinces & CPAS – Relèvement du seuil de soumission obligatoire à l’avis de légalité du directeur financier
Le seuil financier à partir duquel il est requis de soumettre tout projet de décision des organes décisionnels à l’avis de légalité préalable du directeur financier est relevé à 30 000 € HTVA[4].
Opérations patrimonialesIl convient également de souligner que lesdits décrets modifient les règles de compétence des organes communaux, provinciaux et des CPAS en matière d’opérations patrimoniales et prévoient (pour les communes, les provinces, les CPAS, les intercommunales, les RCA, les RPA, les associations chapitre XII, etc.) une procédure particulière pour l’attribution de contrats relatifs à ces opérations. Une circulaire ministérielle explicitant ladite réforme a été adoptée le 20 juin dernier. Pour toute question relative aux opérations patrimoniales : patrimoine.interieur@spw.wallonie.be |
Modification des règles de paiement des marchés publics
Visant à se conformer à l’interprétation retenue par la Cour de Justice de l’Union européenne concernant les règles de paiement applicables aux transactions commerciales dans lesquelles le débiteur est un pouvoir public, un arrêté royal du 12 août 2024[5] modifie divers articles de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics en vue d’introduire les nouvelles règles de paiement suivantes :
Entrée en vigueur : le 1er janvier 2025, dans la mesure où leurs avis de marché ont été publiés à partir de cette date ou à défaut d'une obligation de publication préalable, dans la mesure où l'invitation à introduire une offre a été lancée à partir de cette date.
Concernant les marchés publiés au niveau européen, la date de publication de l'avis de marché correspond à la date d'envoi de l'avis par la plateforme e-procurement au Journal officiel de l'Union européenne.
Principe : le paiement dû à l’adjudicataire doit être effectué dans un délai de traitement, comprenant les opérations de vérification et de paiement, de 30 jours :
- pour les travaux, à compter de la date de la réception par l'adjudicateur de la déclaration de créance et de l'état détaillé des travaux réalisés, pour autant que l'adjudicateur soit en possession de la facture régulièrement établie ainsi que des autres documents éventuellement exigés ;
- pour les fournitures, à compter de la livraison, pour autant que l'adjudicateur soit, en possession de la facture régulièrement établie ainsi que des autres documents éventuellement exigés ;
- pour les services, à compter de la constatation de la fin totale ou partielle des services, dont les modalités sont fixées dans les documents du marché, pour autant que l'adjudicateur soit en possession de la facture régulièrement établie, de la liste des services prestés ainsi que des autres documents éventuellement exigés.
Faculté d’extension du délai de traitement : l’extension du délai de traitement constitue une dérogation aux règles générales d’exécution et n’est permise qu’aux conditions suivantes :
- les documents du marché stipulent expressément une durée du délai de traitement plus longue ;
- 2° cette dérogation se justifie objectivement par la nature particulière ou les caractéristiques du marché (il n'est pas exigé que la justification soit reprise dans les documents du marché) ;
- 3° le délai de traitement n'excède en aucun cas soixante jours ;
- 4° cette prolongation ne constitue pas, à l'égard de l'adjudicataire, un abus manifeste.
Toute clause abusive ou ne satisfaisant pas aux conditions ci-avant est réputée non écrite.
En outre, les adjudicateurs ont un devoir d'information concernant la dérogation au délai de traitement. En d'autres termes, les documents du marché doivent indiquer dans une formulation claire qu'il y aura une dérogation au délai de traitement de 30 jours.
Obligation de rapportage : l’adjudicateur doit préciser dans un formulaire, associé à l'avis (simplifié) d'attribution de marché, s'il fait application du délai général ou s'il fait usage de la dérogation.
Focus thématique : Les concessions de services et de travaux - définition
Une concession de services ou de travaux est un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l'exécution de travaux ou la prestation et la gestion de services à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat ou dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix.
L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.
Ce transfert de risque est l’une des principales différences entre les marchés publics et les concessions.
Les concessions peuvent avoir, notamment, pour objet la gestion d’un parking, la gestion d’un établissement HORECA, l’exploitation d’infrastructures sportives ou de loisirs, l’exploitation de marchés hebdomadaires/foires, la gestion de stages/plaines de vacances pour enfants, etc.
En vertu des articles 35 et 36 de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, il convient d’estimer la valeur de la concession au moment de la fixation des conditions pour, notamment, déterminer si ladite loi s’applique ou quelles dispositions de ladite loi s’appliquent.
Succinctement, la valeur d'une concession correspond au chiffre d'affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat (reconductions éventuelles comprises), hors taxe sur la valeur ajoutée, estimé par l'adjudicateur, eu égard aux travaux et services qui font l'objet de la concession.
À cet égard, il importe que la valeur de la concession soit également estimée au moment de l’attribution de la concession (pour, le cas échéant, confirmer l’absence d’application de la législation spécifique). Cette estimation doit se baser sur l’offre concrètement remise par le candidat désigné.
Pour en faciliter l’établissement, il est conseillé de prévoir, dans votre cahier des charges, l’obligation pour les candidats de remettre un plan financier prospectif (pour toute la durée du contrat, reconduction comprise).
Le seuil d’application de la loi pour les concessions de services est, depuis le 1er janvier 2024, de 5 538.000 € HTVA.
En ce qui concerne la procédure à suivre pour les concessions ne rentrant pas dans le champ d’application de la loi précitée du 17 juin 2016 (à titre d’exemple : les concessions de services dont la valeur serait inférieure au seuil d’application de cette loi), il est à noter que, de manière générale, dans le cadre de l’attribution de leurs contrats, les pouvoirs locaux sont tenus notamment de respecter, en fonction du cas d’espèce :
- Les principes généraux de l’égalité de traitement, de la non-discrimination et de la transparence issus des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne lorsque l’opération projetée vise à attribuer un contrat à un opérateur économique et présente un intérêt transfrontalier certain ;
- Les grands principes de droit administratif tels notamment les principes d’égalité et de non-discrimination issus des articles 10 et 11 de la Constitution.
Par ailleurs, l’exposé des motifs de la loi du 17 juin 2016 précise que les concessions de services conclues au niveau local et provincial :
« restent soumises aux principes généraux et règles du droit administratif interne, tels que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de motivation formelle des actes administratifs. Si le principe d’égalité de traitement n’oblige pas, en toutes circonstances, à faire précéder l’attribution d’une concession de mesures de publicité, l’obligation légale de motivation formelle obligera toujours l’autorité concédante à motiver sa décision de conclure la concession avec un opérateur déterminé (…), en l’absence de mesures de publicité lorsqu’il existe des motifs corrects dans les faits et légitimes en droit pour le justifier. L’absence de mesures de publicité est exceptionnelle. »
Il convient également de rappeler que les actes portant sur l’attribution des concessions de services ou de travaux et sur les modifications sont, pour les communes, CPAS, provinces, intercommunales et associations chapitre XII, soumis à tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire si la valeur estimée lors de l'attribution conformément à la règlementation relative aux contrats de concession excède 250 000 euros HTVA et, pour les modifications, si celles-ci augmentent de plus de 10 % (le cas échéant cumulés) la valeur de la concession telle qu’estimée au moment de l’attribution.
Références
[1] Art. 47 du décret wallon du 28 mars 2024 modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation des organes communaux et provinciaux, ajoutant un § 3 à l’article L1222-4 du CDLD.
[2] Art. 34 du décret wallon du 28 mars 2024 modifiant la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d'action sociale en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation de leurs organes, ajoutant un § 3bis à l’article 84 de la LO.
[3] Art. 46 et 48 à 50 (communes), ainsi que 84 à 87 (provinces) du décret wallon du 28 mars 2024 modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation des organes communaux et provinciaux, modifiant les articles L1222-4, -6, -7 et -8 ainsi que L2222-2, -2quater, -2quinquies, -2sexies du CDLD.
Art. 23 du décret wallon du 28 mars 2024 modifiant la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d'action sociale en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation de leurs organes, modifiant l’article 46 de la LO
[4] Art. 26 (communes) et 74 (provinces) du décret wallon du 28 mars 2024 modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de simplifier le fonctionnement et l'organisation des organes communaux et provinciaux, modifiant les articles L1124-40 et L2212-65 du CDLD.
[5] Arrêté royal du 12 août 2024 modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, en ce qui concerne les règles de paiement.
