L’adjudicateur d’un marché public peut être amené, pour diverses raisons, à arrêter la procédure initiée, et partant à renoncer à l’attribution dudit marché.
Cette faculté légale est consacrée par l’article 85 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qui énonce :
“L'accomplissement d'une procédure n'implique pas l'obligation d'attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d'une autre manière.”
Si le Conseil d’État rappelle régulièrement que cette faculté légale peut faire l’objet d’une décision discrétionnaire, encore faut-il que l’adjudicateur ne verse pas dans l’arbitraire : la décision de renonciation doit être formellement motivée, selon des balises bien connues.
En ce sens, les lecteurs attentifs des arrêts du Conseil d’État reconnaitront le couplet consacré, qui mérite d’être reproduit intégralement, vu sa qualité pédagogique :
“L’obligation de motivation formelle, à laquelle le pouvoir adjudicateur est tenu, répond à une double exigence : elle doit permettre non seulement au destinataire de l’acte de comprendre les raisons qui ont amené l’autorité à adopter celui-ci, mais également au Conseil d’État de contrôler l’exactitude, l’admissibilité et la pertinence des motifs exprimés dans la décision. Les motifs exprimés dans un acte administratif doivent être exacts et reposer sur les éléments du dossier administratif, celui-ci permettant de vérifier que les éléments retenus ne sont pas inexacts. La motivation d’une décision doit être claire, complète, précise et adéquate afin que les intéressés puissent vérifier qu’elle a été précédée d’un examen des circonstances de l’espèce. L’étendue nécessaire de la motivation dépend des circonstances dans lesquelles la décision est prise.”
Parmi ces conditions, figure celle imposant à la motivation formelle d’être “adéquate”. Quelle est la portée de cette obligation ?
Dans le cadre d’un marché public portant sur la fourniture et la pose d’un éclairage public, la motivation formelle de la décision de non-attribution, remise en cause par l’attributaire pressenti, est la suivante :
“Vu le courrier de Monsieur (...) Directeur au SPW (…) par lequel il émet un refus sur l’attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu’une nouvelle procédure soit lancée après l’adoption d’un nouveau cahier spécial des charges comprenant la solution proposée dans la variante libre reçue lors de la procédure précédente.”
L’attributaire pressenti reproche à l’adjudicataire d’avoir été trop laconique au moment d’établir la motivation formelle dès lors que seul un renvoi à la décision du pouvoir subsidiant ne suffit à son estime à expliquer l’arrêt de la procédure.
Le Conseil d’État, dans son arrêt n°256.272 du 17 avril 2023, constate, à la lecture du dossier administratif, que les motifs avancés sont corrects dès lors qu’en accord avec la réalité : le pouvoir subsidiant n’a en effet pas marqué accord sur la décision d’attribution. Le motif est admissible : un incident lié à l’octroi du subside justifie pleinement l’arrêt de la procédure.
Enfin, le juge administratif considère que la motivation de la décision de non-attribution est adéquate, même si le contenu du courrier du SPW (pouvoir subsidiant) n’y apparait pas :
“Les motifs pour lesquels la Région wallonne signifie son refus sur la phase « attribution », exprimés dans le courrier du 20 février 2023, constituent les motifs des motifs de l’acte attaqué et ne doivent dès lors pas figurer dans son instrumentum.”
