Dans le cadre de l’analyse des offres, le contrôle de la régularité occupe une place primordiale dès lors qu’il conditionne, de manière binaire, la prise en compte de celles-ci. Se pose dès lors la question de l’intensité de ce contrôle.
Dans le cadre d’un marché public portant sur la vidange de fosses septiques, un soumissionnaire évincé avance que l’attributaire ne dispose pas de l’agrément prévu par le Code wallon de l’eau et nécessaire pour exécuter le marché :
“L’offre qui contient un engagement de réaliser le marché sans agrément comprend un engagement contraire à une obligation environnementale sanctionnée pénalement puisqu’elle ne peut aboutir, sans modification, à ce que le marché s’exécute par un vidangeur non agréé”.
Sur base de ce constat, il y avait lieu, selon lui, d’écarter l’offre pour cause d’irrégularité substantielle.
Dans son arrêt 256.143 du 27 mars 2023, le Conseil d’État, après avoir rappelé les dispositions réglementaires relatives à cet agrément, relève qu'elles “n’imposent toutefois aucune exigence concernant la conclusion de marchés publics qui ont pour objet ce type d’activités. En particulier, elles n’exigent pas d’apporter la preuve de disposer de cet agrément pour soumissionner à de tels marchés ou pour conclure ceux-ci ni n’érigent en infraction pareil acte”. Par ailleurs, le juge administratif constate que, “même s’il est acquis que la vidange de fosses septiques en cours d’exécution du marché devra obligatoirement être effectuée par un vidangeur agréé”, le cahier des charges n’imposait pas de joindre cet agrément à l’offre.
Le Conseil d’État ne manque pas d’analyser l’offre litigieuse et de constater qu’elle ne comporte aucune réserve à son engagement d’exécuter le marché dans les conditions imposées par les documents du marché, spécialement en ce qui concerne ledit agrément. Il aboutit à la conclusion que rien dans le mode opératoire proposé dans cette offre ne permet a priori de considérer que les obligations du droit environnemental ne seront pas respectées.
Par ailleurs, puisque ni la réglementation, ni le cahier des charges n’exigent d’apporter cette preuve au moment du dépôt des offres, l’obtention de l’agrément après la décision d’attribution ne modifie pas l’offre déposée et ne créée donc pas de distorsion de concurrence.
Probablement que l’analyse du Conseil d’État aurait été toute autre si le cahier avait érigé la communication, en annexe à l’offre, dudit agrément, à titre de condition de régularité (ou de sélection).
