Dans le cadre d’un marché public de services portant sur le bail de brossage, curage, propreté, d’entretien des espaces verts autoroutier, un soumissionnaire évincé reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir défini les postes négligeables après avoir procédé à la demande de justification.
Le Conseil d’Etat, dans son arrêt n°255.713 du 8 février 2023, indique que “cette disposition n’impose pas, en soi, au pouvoir adjudicateur l’ordre dans lequel celui-ci doit apprécier respectivement les caractères “anormal” et “ (non) négligeable” des prix unitaires”. Un pouvoir adjudicateur est autorisé à déclarer comme négligeable un poste pour lequel des prix anormaux ont été préalablement décelés.
Au-delà du fait que la disposition légale n’interdit pas au pouvoir adjudicateur de demander des justifications de prix pour des postes négligeables, il faut rappeler les termes du Rapport au Roi, qui précise d’ailleurs à cet égard : “dans le cas où le pouvoir adjudicateur procèderait malgré tout à un examens des prix des postes négligeables dans le cadre de marchés qui contiennent par exemple plusieurs prix considérés comme anormaux et qu’il apparaîtrait que les prix constatés sont anormaux pour un nombre de postes négligeables très limité, l’offre pourrait toujours être considérée comme régulière”.
Cette appréciation est fondée sur le §3 de l'article 36 susvisé, qui conclut en ces termes : “le pouvoir adjudicateur apprécie les justifications reçues et : 1° soit constate que le montant d’un ou de plusieurs poste(s) non négligeable(s) présente(nt) un caractère anormal et écarte l’offre en raison de l’irrégularité substantielle dont elle est entachée ; (…)”. A contrario, si un prix anormal est décelé pour un poste déclaré négligeable, aucun constat d’irrégularité n’interviendra.
La vérification des prix dans le cadre d'un marché public est une étape cruciale, surtout quand elle participe du contrôle de la régularité des offres.
La vérification des prix, telle que cadrée par les articles 35 et 36 de l’Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, est une opération cruciale, dès lorsqu’elle participe pleinement au contrôle de la régularité des offres.
La chronologie des opérations qui jalonnent cette vérification a déjà fait couler beaucoup d’encre. Si certaines opérations sont clairement identifiables sur une ligne du temps (l’on songe à la correction des erreurs purement matérielles, intervenant à l’entame de la vérification), d’autres, par contre, n'y trouvent pas forcément une place précise.
L’article 36 §2 dudit arrêté, après avoir énoncé les conditions des demandes de justification de prix, indique : “Le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables”.
